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浅议对涉企执行不能案件移送破产审查的完善建议
来源:中国法治 作者:刘黎明  日期:2018/11/26 字体: [大][中][小]

    论文提要:推进执行案件移送破产审查,是最高院落实党的十九大精神的具体举措,是运用司法手段保障供给侧结构性改革的重要抓手。执行程序执行效率高、进入门槛低、大部分协调成本由法院承担,同时执行机构力量庞大、网络覆盖面广、查控措施手段多样、执行法官对破产审判法官更具优势地位,种种便利条件必然引导债权人走向更为便捷和实惠的执行程序。而破产程序在国家力量退出等情况下,产生了强烈的自我抑制。因而我国破产法施行了十年有余,大量本应通过破产程序解决的案件却进入执行程序,破产程序并未发挥其应有的效用。但是执行转破产制度有望有效改变破产案件受理困境和执行难困境,畅通执转破的渠道。起到疏通执行与破产两个程序的关键作用。本文试图从执行程序和破产法基本理论的角度进一步展开探讨,并对制度的具体构建提出初步设想。

    关键词:执行转破产程序   存在问题   完善建议

    本论文共计11283字

    主要创新观点:

    (一)对执行转破产程序进行了理论建构。对于消解“执行难”和打破“破产法困境”,主要从执行转破产具体环节进行较多的论述思考。应当对我国破产启动程序架构进行重建,以职权主义或者申请主义之下的职权辅助主义取代现行破产法的申请主义,以打通执行与破产程序之间的通道,同时解决执行难和破产法落地实施的问题。在执行程序与破产程序功能分离的前提下,完善执行案件的退出机制,并将执行不能作为破产原因的独立因素,从制度入手发挥当事人的积极性,使执行转破产程序功能价值得以真正实现。

    (二)对执行转破产程序中的具体制度进行构建。《民诉法解释》规定的执行转破产程序条文较为简单,实际操作性不强。本文执行端和破产端分别入手:完善执行不能退出制度,并严格规范参与分配制度,从执行出口方面进行规制;在破产程序的启动方面,针对当事人申请破产的消极心态,建立执行和破产信息披露、奖惩结合制度等,以激发债权人和债务人在程序运行中的积极性。为化解困扰法院多年且备受各界诟病的“执行难”及企业破产法难以落地实施的困境,初步确立执行转破产这一新的程序。将无财产可供执行案件退出制度和执行与破产有序衔接程序作为完善执行工作的重要机制,以实现周强院长代表最高人民法院的承诺,凸显了这一制度的重要性。

    一、实施涉企执行不能案件转破产程序的意义
 
     (一) [1]执行转破产程序工作是贯彻中央供给侧结构性改革部署,推动建立和完善市场主体救治和退出机制的需要。中央提出的供给侧结构性改革,需要从企业这一重要的生产端入手,有效化解产能过剩,促进优化重组,提高企业供给对需求变化的适应性和灵活性,提升企业质效和产业层次。在推进供给侧结构性改革过程中,化解过剩产能、清理僵尸企业十分重要。因此充分发挥司法职能,将符合破产条件且整体执行不能的企业依法移送破产程序,建立健全市场主体救治和退出机制,成为人民法院服务党和国家工作大局的重要任务。对那些继续耗费社会资源、透支社会信用但缺乏运营价值的僵尸企业,必须促使它们尽快退出市场、释放生产要素。长期以来僵固的企业资源得以盘活或退出,企业管理者或投资人的权利义务责任得以明确。破产制度既实现了化解产能过剩、提高资源配置效率进而恢复现有产业和企业发展动力的目标,又平衡了各方主体利益的矛盾,于国于民均是好事。

    (二)执行转破产程序工作是完善民商事司法机制,从制度上打通解决执行难问题“最后一公里”的需要。要完成解决执行难问题的任务,除了应当继续加大信息化建设,进一步规范执行行为、完善各种相关配套的执行制度外,还应当从建立破产司法环节、完善民商事司法机制入手,从制度上为解决执行难提供保障。让破产制度真正落到实处,成为执行环节之后的独立司法环节,破产案件就可以消解若干执行案件。同时这些执行案件进入破产程序后,对所有债权人进行公平清偿,还可以解决实践中债权人不能受到公平对待的问题。破产程序结束后,这些债权债务关系归于消灭,执行案件也可以结案。切实构建“能够执行的依法执行,整体执行不能符合破产法定条件的依法破产”良好工作局面,是人民法院遵循司法规律、完善司法工作机制、打通解决部分执行难问题“最后一公里”的现实需要,应当抓紧抓好。

    (三)执行转破产程序工作是公平保护债权人和债务人合法权益,维护司法公正和司法公信力的需要。执行程序是实现债权人权利最直接的司法程序。将整体执行不能的符合破产条件的企业及时转入破产程序进行审查,也有利于依法平等保护债务人企业利益。不少企业经营乏力、债务缠身。相当一批企业采用民间高利贷、非法集资等“饮鸩止渴”方式来缓解负担、维系生计。有的企业主采用“跑路”方式弃企逃债。结果是企业承担更大负担和风险、陷入更大的困境,同时诱发诸多社会问题。但是有些企业如果通过破产重整、破产和解是有可能重返市场的。因此要探索如何有针对性地运用破产方式化解企业债务负担和经营风险,帮助有经营价值的企业再生,既能合理配置生产要素和社会资源,降低社会生产成本,实现经济效益最大化,又能防止大量社会矛盾发生和蔓延,维护社会和谐稳定。司法是企业合法权益的保护神,只有依法平等保护市场主体的合法权益,司法才有权威和公信力。

    (四)执转破工作是解决破产程序启动难问题,践行正当法律程序的需要。[2]当前破产程序启动难问题十分突出,破产法律制度这一重要的市场主体救治和退出机制的功能远未充分发挥。破产程序启动难已成为严重制约企业依法破产和破产法律实施的瓶颈问题。将执行案件移送破产审查是定向消除破产程序启动难问题的又一有力举措。执行案件移送破产审查后,人民法院依法及时启动破产程序,可以有效运用破产清算方式淘汰劣质企业和落后产能,可以充分利用破产重整手段促进具有经营价值的企业开展兼并重组、实现规模经济效益,还可以通过公正高效的破产审判活动,解决困境企业长期以来累积的各类深层次矛盾,维护公平有序的市场秩序和优胜劣汰的竞争机制。从这个意义上讲,执行转破产程序工作是人民法院解决破产程序启动难顽疾、运用破产法治思维和法治方式促进国家治理体系和治理能力现代化的有效方式。

    二、当前执行转破产程序实际运行中存在的问题

     (一)对执转破的价值认识不清,执转破推进困难。执转破程序体现了对秩序、公平、效率价值的追求,是对执行不能案件回转到破产审查,一揽子解决债务人现存债务的机制,但是执转破程序各方主体对执转破价值认识不清,动力不足,导致执转破程序的推进困难重重。[3]首先执转破程序中,执行法官具有半职权性质的建议权,但是由于执行事务繁杂、执转破手续繁琐,执行法官往往“知难而退”。同时执转破对消化执行积案的作用不大,执行法官在多一事不如少一事的心理状态下,自然无心移送。其次审判部门法官多“兼职”破产审判业务,精力有限,也不愿在破产业务上投入过多精力。在破产程序启动方面,债权人与债务人基于各种原因,同意并申请破产的数量少之又少。破产程序的破产费用、债务、管理人报酬、诉讼费用等成本都由债务人承担,并且普通债权受偿顺位后于担保债权、职工债权、税收债权,普通债权人申请破产的积极性受到较大影响,而具有抵押等优先权或者优先查封被执行人财产的申请人更不会主动申请从执行转入破产程序。被申请人或者认为企业能够扭亏为盈,或者担心抽逃出资、偷税漏税等违法经营问题暴露,同意移送破产的动力更加不足。而且即便当事人申请破产、执行法官移送破产审查,审判部门的法官也可能基于审判压力过大等原因裁定不予受理或者驳回破产申请。执破衔接从启动到宣告破产掣肘因素过多,导致运行不畅。

    (二)制度设计预期与实践现状反差较大。执行案件移送破产审查制度设计的初衷是为了保障供给侧结构性改革、加大“僵尸企业”处置力度、减少虚耗资源及无效供给,同时可以作为解决执行难的重要手段,因而最高院从人事、机构设置、案由等方面促进破产案件的审理,力图“一箭双雕”,既促进执行积案的化解,又促进破产案件的审判。但是制度设计预期与实践现状反差较大,执行案件移送破产审查并不像预期一样顺利。同时破产管理人面对这种情形多消极接受指定,这势必影响破产程序的进程和效率。终本案件适宜执转破的案件数量较多,但移送比例偏低。各方主体对执转破认识不到位、态度不积极,导致移送的案件数量较少,移送比例偏低。

     (三)[4]破产在审判流程中的功能低估,门槛高、耗时长、费用高。破产审判长期被定位于商事审判体系的末端,仅作为供债权人债务人自由选择的出口之一。对审判流程进行梳理则不难发现执行与破产程序衔接不畅,执行不能案件没有出口,以终本案件形式大量积压,而破产审判所具备的价值功能被严重低估,企业挽救和重整的法律效用未能完全发挥。基层法院更是几乎没有破产审判专门力量。破产审判机构不健全,影响法院受理和办理破产案件的能动性。特别是执行法官与破产法官的理念差异,导致移送审查耗时长,受理难。在立案登记制的大背景下,破产案件的立案受理仍保留审查前置,导致破产程序启动门槛高、耗时长。在破产程序中,须全面审查破产企业的债权债务关系,涉及环节众多,审结破产案件平均耗时两到三年。同时破产程序中由第三方破产管理人对所有债权债务进行全面清查、申报、审核,与执行程序中仅就单一债权进行清偿相比,让债权人觉得总费用较高。而社会公众对破产制度的价值认识不足,很多当事人不清楚现代破产制度是由破产清算、破产重整和破产和解组成,简单将破产程序等同于破产清算,不懂得利用破产挽救制度,多角度发挥破产法作用解决债务危机。社会公众也不理解破产法在市场经济中的重要社会调整作用,也没有认识到破产程序的制度价值。作为健全的企业退出机制,破产制度通过法定程序,解决资不抵债企业的债务清偿,保障市场经济中的信用商品交换关系,及时修复市场经济秩序。执行程序的启动门槛低,持有生效法律文书即可申请执行,这就导致了申请执行人把法院当作债务追偿义务机构。其实很大一部分因企业资不抵债而执行不能的案件是由于市场变动或者经营不善造成的,属于市场主体应当自行承担和消化的风险,任何国家公权力都无法救助,也不应当救助,对此类案件,执行法院不应当受理,而是应当引导当事人提起破产申请。司法实践中,由于执行程序的诸多优势,全国联网财产查控手段及与信用平台对接的失信被执行人名单等立竿见影的措施,已经进入执行程序的债权人更优先依赖执行。

    (四)“执转破”管辖制度与破产审判专业化现状不适应。“执转破”案件以中院管辖为原则、基层法院管辖为例外的管辖制度,虽然这有利于避免法院内部执行部门与商事审判部门的相互推诿,但是也给执转破造成了较大程序障碍。在中级法院破产审判机构和队伍的专业化建设尚不具备对大量“执转破”案件承受能力的情况下,确定案件管辖制度会在中院与基层法院之间、常规商事案件审理与破产案件审判之间,造成阶段性工作量的不均衡和工作秩序的混乱。同时部分基层法院有精力和经验、有积极性、也有了较好的破产审判力量储备,却不能从事破产案件审理,造成了司法人力资源的浪费。尤其是关联企业实质合并破产案件存在大量集中管辖和指令管辖的情况,而中院指令基层人民法院审理执转破破产案件,需要报请上一级法院也就是高院进行审批,这样的审批程序设计过于复杂。

    (五)[5]执行制度自成体系,执转破耗时耗力不讨好。执行制度已经形成了一个自我周恰的制度体系。从执行程序启动到执行终结或者终结本次执行程序可以在现有制度体系内完成,所以在现有制度设计下,执行法官自然选择更为容易的终本制度结案。同时参与分配制度在一定程度上取代了破产制度,兼之执行力量远高于破产,执行成本远低于破产,当事人也优先选择参与分配。虽新民诉法限制了参与分配规则对企业法人的适用,但实践中仍存在被任意扩大适用的情形。从某种程度上讲,我国的执行法官兼具破产法官、破产管理人两种职责,但是终本案件又无法彻底终结,日积月累成为执行难案件。终本的简易性、参与分配的高效性使得这两种制度成为优先之选,可谓是饮鸩止渴。执行制度的自我周恰,是阻碍执转破的重要因素之一。

     (六)债权人主义理念的缺失。首先债权人难以实质化参与破产程序,难以实现对破产管理人的有效监督和对破产程序滥用行为的有效制约。尽管企业破产法专章规定了债权人会议、债权人委员会等制度,债权人会议作为临时性管理机构,其成员涉及人数众多,因能力、精力、时间等因素的限制,很难实质化行使法院赋予的职权。债权人委员会作为债权人会议闭会期间的常设机构,是现行企业破产法新设的制度,其被立法赋予破产监督人的厚望,其组成人员及其利益的多元性、议事规则的缺失、参与监督事务的配套保障机制的缺失等因素,使其实践中的运行并不理想,并未实现立法的目的。其次缺乏对破产宣告前破产财产的有效监管。从债权人提出破产申请到确定破产管理人期间,破产企业的财产和经营管理事务仍由债务人控制,这段期间也容易成为破产财产监管的真空地带,极易被债务人利用。再次企业破产法规定了破产财产分配顺序,但未对优先受偿债权的确定标准予以明确,尤其是破产企业职工工资和相关保险费用的发放标准,极易被债务人以多发职工工资等手段予以利用,挤压在后债权的受偿。

    (七)执转破流程有待细化,程序衔接不畅。目前执转破案件的难题是需要解决法院内部各部门之间的衔接问题,明确执行程序转入破产程序的责任主体、工作流程、职责任务等内容,避免破产案件在各部门间来回移转。[6]首先案件在执行部门是处于审查阶段,过于原则化,执行法院难以操作,具体表现为:法院执行部门审核主体不明;审核的原则和标准难以把握,未限定审核时间;未规定可否重复报请审核。关于查封保全财产的移交、卷宗目录的移转等,实践中也容易发生争议。商事审判部门认为应当随卷宗移送账册,而执行部门认为账册不属于执行卷宗范围;商事审判部门认为有些保全财产应变价处理,而执行部门认为变现困难,使案件协调起来比较困难。会出现较多的难以预料的法律问题,诸如破产财产的范围、参与分配的限制适用等问题。同时造成破产财产的查明陷入困境。对破产财产的识别还受到财产形式、财产流动性、物权变动方式、对其查找的方式方法、查控能力等多方面因素的影响。目前财产的存在形式越来越多元化,财产在各种主体之间的流动越来越频繁化,对识别、查找、控制也越来越难。尽管《中华人民共和国物权法》对物权变动方式进行了比较明确的规定,但在实践中不动产的统一登记并未在全国范围内实施,普通动产、特殊动产物权的变动相对更加容易,也极易被债务人用来规避、逃避执行所用,使得对实际权利人的识别变得愈发困难。此外债务人通过不依法清算、改制重组、关联交易、财产混同等方式恶意转移财产规避执行的现象时有发生,其他人都很难知晓这些存在于相对人之间的内部信息,缺少证据支持的撤销权也沦为一纸空文。因此全部查清破产财产,还原破产财产的客观情况,与民商事审判中对客观事实的查明一样,在有限的时间内,变得异乎寻常的困难。再加之不合理的参与分配制度。使得执行程序具有了“小破产程序”的性质,以期在债务人资不抵债时让尽可能多的债权人得到部分清偿。这种做法实质上突破了强制执行中的个别债权优先主义,转化为多数债权平等主义,法官和当事人都可以在其制度设计的框架下部分完成破产法的分配功能。对债权人而言,参与分配制度只针对已取得金钱债权执行依据者,以对少数债权人不公平、不透明的清偿,取代了破产程序对全体普通债权人的公平、有序清偿。对债务人而言,参与分配无法保护诚实债务人的正当权益,无法通过破产清算实现余债免除或错失了通过破产重整挽救企业的机会。对于待分配的财产而言,参与分配的财产范围有限,只是已被采取执行措施的财产,没有债务人全部财产的收集程序,也缺乏破产撤销权、追索缴纳股东出资、追索董事及高管人员非正常收入等强效破产保护制度,也无法纠正债务人欺诈逃债或偏袒性清偿等行为,追回被非法处置的财产。[7]而不终局的终本制度意味着法院的执行职责告一段落,原则上不再依职权启动执行程序,发现财产的责任由申请执行人自行承担。但是终本程序并不是真正结案,也非解决无财产可供执行案件的终极路径,终本案件只是程序上的暂停,破产程序才是真正的结束。在司法实践中,最高人民法院依然要求执行法官每6个月重新查询被执行人财产线索。域外司法实践的执行无结果证明最长失效时间为5至20年不等,据此建议我国的终本案件彻底终结时效设计为20年,且允许延长。如果按照制度设计思路,在长达20年的时间里法院将耗费巨大的人力、物力、财力来监控被执行人的财产变化,这既浪费有限司法资源,也不利于经济关系的正常修复。

    (八)破产管理人选任、履职的管理、监督不到位。破产事务呈现复杂性、专业性的特点,法院受制于司法资源紧缺以及司法自身的中立性、被动性等特点的制约而难以直接参与,这也是设立破产制度国家的共同之处。然而企业破产法规定破产管理人由法院裁定受理破产申请时一并指定,忽视了破产程序中债权人主义的特征,没有考虑到破产管理人选任中的债权人参与权。毋庸讳言,法院在受理破产时一并指定破产管理人,对于及时控制、掌握债务人的财产状况,避免在债权人会议确定破产管理人与破产受理期间债务人财产陷入无人控制的不可控状态,是有积极意义的。但是其完全可以通过设置破产财产临时管理人、破产财产保全等制度予以完善。[8]但破产管理人履职的管理、监督问题,债权人会议、债权人委员会在实践中的运行并不理想,亦难以实现对破产管理人履职的有效管理、监督,滥用破产程序逃废债方式的多样性、利益的多元化、分散化等导致的行为的隐蔽性,在司法实践中的识别难度亦相应加大,尤其在执转破程序的初期,大量无经营资金、无营业场所和企业管理机构、人员下落不明的“无产可破”的案件,因为缺乏破产费用保障基金,加之缺乏对破产管理人的激励机制,这也使得破产管理人的履职更加力不从心。此外滥用破产程序行为涉及的民事、行政、刑事责任之间缺乏明晰界限、衔接不畅,责任追究没有形成层次,加之对该行为识别的难度,也使得债务人在实践中基于成本—收益的分析而选择铤而走险。

    (九)救济途径多样,当事人在规则选用方面趋向其他救济途径。执行与破产都是债权人实现债权的重要手段,债务人基于各种原因,也不希望企业陷入破产境地,故破产申请人往往选用其他救济途径。[9]首先对全部或大部分资产均设定抵押的债务人企业,普通债权人基于其保全顺位而提出破产程序的意义不大。因为即便进入破产程序,扣除破产费用、共益债务、税收债权和职工债权,普通债权人受偿率为零或极低而无法实现债权。而对于未设定抵押的财产价值较大的债务人企业,轮候查封债权人也可能与首封债权人达成妥协,在轮候查封债权人不提起破产申请的前提下与其达成执行分配协议,规避破产程序的适用;其次根据破产法的规定,债权人通过执行程序获得的优先清偿并不属于可撤销的范围。这一规则会引导已经取得执行依据的债权人尽力拖延被执行企业进入破产程序,甚至会动用人为因素去间接推动这种不公平的分配。如果进入破产程序因执行程序利益既得者的阻碍而变得艰难,尚未取得执行依据的破产申请者亦会逐步失去申请破产程序的动力。

    三、解决执行不能案件转破产程序问题的对策建议

    (一)完善法律制度体系的构建。[10]首先要推进自然人破产立法。司法实践中,债权人一般会要求债务人提供保证和抵押、质押担保,用以保证债务的切实履行。大部分执行案件单纯将被执行人公司移送破产并无助于执行难问题的解决,因为法定代表人等保证人的存在令执行案件仍然存在无法执结的问题。推进自然人破产立法需要考量的因素众多,但是若无自然人破产制度,执转破的价值将大为降低。从完善市场主体退出制度、解决本应破产案件积压在执行程序之难题、给予市场失败者人文关怀和东山再起机会的角度分析,自然人破产制度必须建立,且大有裨益。其次要推进法院依职权执转破的立法。受制于司法解释的立法权限,破产程序的启动仍须经申请执行人或者被执行人申请,法院对于破产程序启动职能限于释明、询问等建议权。赋予法院主动将执行不能案件转接破产程序的职权不仅符合国际立法惯例,也有利于实现案件各方当事人利益协调和整体效率最大化、有利于提升社会公共利益,也符合国家干预的比例原则。所以对于法院建议无效且具有启动破产程序必要时,应赋予法院依职权启动破产程序的权力。

     (二)坚守破产启动程序的当事人申请主义制度。我国执行转破产程序制度是对以往制度和机制的突破。但并无超出当事人意志之外的含义。自愿破产和私权启动已成为当前世界各国破产程序启动所普遍采取的立法模式,政府或法院无权依职权启动对特定债务人的破产程序。破产实务中多数观点坚持以申请启动为原则,在出现破产原因时法院予以释明,由当事人主动申请破产,对依职权启动破产程序持慎重态度。

    (三)[11]完善执行案件的退出机制。执行转破产程序的落脚点在于启动破产程序,而其前提则必然着眼于执行案件的退出,首先执行不能案件退出的主要原因。当作为国家公权力的执行权依法、无瑕疵地推进到某一客观状态,确实存在债权人的权利实现不能时,债权人的私权过分责难国家公权,将民商事主体自身在市场交易过程中因选择交易对象不当或者判断失误的过错转嫁给国家公权是不合理的。在构建我国执行法律体系时,应当将执行不能作为案件退出的主要事由,并明确在此情形下,除破产程序外债权人无其他程序救济,以解决破产申请“原动力”不足问题。其次严格适用执行参与分配制度的。参与分配制度的价值在于在积极行使权利者之间实现债权的平等清偿,实质上是个别执行功能与债权平等价值之间实现平衡的制度。而我国参与分配制度的实质却定位于弥补有限破产主义的缺陷,在公民和其他组织资不抵债时,为各债权人提供一条公平受偿的途径。在目前应当严格控制参与分配制度适用的主体,即只有被执行人为不具备企业法人资格的公民或者其他组织才能适用该制度清理债权债务。

    (四)完善筛选执转破案件条件,防止执转破程序空转。终本案件中符合破产条件的企业法人数量颇多,如何防止执转破空转、防止由执行难转为破产难,是执转破过程中必须重视的问题。不能因为案件执行不能便寻求移转,导致破产案件在商事审判部门成为老大难。推进破产案件审理的专业化,简化破产案件审理程序。[12]首先应当按照最高院的部署,加强破产案件审判力量,推进破产案件审判专门化,并组织经常性的破产案件审理培训,总结有效经验并在辖区推广。其次破产案件审理中,在保障公平的前提下,注意效率优先,及时办结执转破案件,促进淘汰落后产能。及时做好被执行措施中涉及的财产交接和管控。要推动破产审判庭与执行庭共享全国法院执行查控系统。破产案件涉及债务人财产查找、保全及评估和处分,在执转破的过程中,应当推动破产审判信息化建设,使破产法官可以适用执行查控系统,确保更为便捷、高效地寻找、查封债务人财产。要强化繁简分流,推进破产程序简易审理。建立简单破产案件简易审,普通破产案件、复杂破产案件正常审理的机制。对于债权债务关系明确、争议不大、没有重大隐患的破产案件,可以适当缩短受理通知、债权申报、宣告破产等期限,除受理破产申请、指定管理人、宣告债务人破产和终结破产程序必须公告外,其余事项可不予公告,但应书面送达相关破产参与人等。形成执行转破产工作合力。执转破过程中,必然会有些业务需要土地、房产、税收、社保、工商等政府机关的协助和配合,单纯依靠司法难以有效地解决。所以有必要建立有效的府院联动机制,共同保障供给侧结构性改革,维护地方经济平稳运行、化解信访难题、解决刑民交叉问题。应积极推动建立府院联动沟通协调机制,发挥政府各相关部门和法院的职能作用。在破产处置僵尸企业过程中,对于涉产权瑕疵、债务处理、职工安置、社保费滞纳金免除、信访维稳、招商引资、税收优惠、信用修复、企业注销、金融机构参与、破产费用保障以及刑民交叉、打击逃废债等重点难点问题,由法院配合政府相关部门协调处理。关于无财产可破的案件,要积极推动政府建立管理人报酬保障资金用于支付管理人报酬。与此同时完善管理人选任制度,培育业务能力精湛的管理人队伍。

     (五)完善债权人启动破产程序机制。[13]在执行转破产程序中首先应当完善对债权人同意被执行人破产的机制,适当扩大法院释明或者建议针对的主体范围。逐步建立信息披露制度。利用执行及破产信息平台,适时将被执行人的财产、执行措施、所查明的债务数额、已经确认的债权人人数及所代表的债权数额等信息通过一定形式进行公开,使得其他债权人可以及时了解被执行人的状况,对自己债权的受偿率有一个预期值,从而可能促使其主动申请破产。为弥补程序设计对申请执行人激励不足,则应将目光投向债权债务关系的另一端—被执行人。通过对申请破产作为债务人的权利予以规定从制度构建上对债务人的行为进行疏导,使之发挥积极的作用。对债务人经执行法院询问而同意破产的诚信债务人,可以享有破产程序完结后法定的免责优惠,鼓励被执行人在执行转破产程序中的主动性。同时赋予股东或高管破产申请权,强化股东或高管破产清算义务。从司法实践现状分析,股东或高管往往在公司对外举债时就多以个人身份对公司债务承担连带担保责任,故该规定对其履行清算义务的激励不大。目前就债务人申请破产,一般要先成立清算组或召开股东会决议,股东或高管个人并无权利直接申请破产清算。笔者认为在执行案件确实查明债务人符合移送破产条件的,可以赋予股东或高管的个人申请公司破产权,因为此时已不存在股东或高管滥用此权利侵害公司利益的可能性。由于股东等人不履行清算义务,导致破产财产无法支付清算费用和管理人报酬,法院可以强制责令该企业的股东按照出资比例来出资。

    (六)强化对破产管理人履职的管理、监督。破产管理人是对债务人的财产实行有效的管理,以避免债务人对财产的恶意处分的程序设计中的重要一环,是在破产程序进行过程中负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案拟定和执行的专门机构,自破产宣告开始到破产程序的终止,所有有关破产财产的管理和处分均经过破产管理人。改革管理人市场准入与选任机制。以维护债权人利益为出发点,以债权人会议选任为主,以法院指定为辅的方式赋予债权人选任破产管理人的权利,表达债权人的真实意愿和利益诉求。加强对管理人履职的动态管理。建立管理人个案履职评价机制,由债权人及破产审判人员围绕管理人依法履职、接受监督、管理成效等情况进行综合评价;建立法院管理人资料库,为相关中介机构和个人建立信息档案,动态录入考核评价等情况,探索建立管理人分级管理规则,切实提升管理人选任和动态管理效果。强化管理人履职监督。充分运用信息化平台向社会公示管理人团队组成、管理履历、联系方式等信息,便利债权人依法监督;建立管理人履职承诺制度,以契约形式约束管理人严格依法履职,管理人违反履职承诺的,应当依约承担相应责任;建立法院破产管理人黑名单制度,管理人存在妨碍破产程序正常进行、利用职权或地位获取不当利益等情形的,应当列入黑名单,暂停或取消管理人备选资格;建立健全管理人责任审计制度。建立健全管理人履职的激励机制。督促管理人切实肩负起财产调查职责,依法保障管理人调查权力,促使其努力查找追收债务人财产,对准确识别执转破程序滥用行为追回破产财产的,适当予以激励;探索设立破产保障专项基金,对无产可破案件的管理人以成本补偿,最大限度维护债权人利益。

    (七)[14]建立科学绩效考评机制,完善对执行部门的激励措施。被执行企业被移送破产的,对同一案件的其他被执行人的执行还要继续,执行案件数量也未下降,现行考核指标不能体现执行法官的工作量。现阶段专门的破产审判庭并未普遍建立,商事审判法官同时审理破产案件与普通民商事案件,精力难以应对,导致法官对破产案件消极受理和审理,对此应当建立一系列科学的考核指标。应当确定执转破工作量化指标,将执转破案件纳入执行法官绩效考核推动执转破工作常态化。同时“基本解决执行难第三方评估体系”对中级法院和基层法院均在执行指标层面设定了“执行转破产”的考核指标,但是该指标占比较低,无法调动执行法官的工作主动性,建议增加执转破在该评估体系的考核评估权重。应当采取有效的激励手段,在执行转破产案件考核中,考虑到执行案件多名执行人的现状,可单独对执行转破产案件进行考核,在赋予执行转破产案件工作系数方面给予倾斜;对于专门从事破产审判的合议庭,应当减轻其普通民商事案件的承办压力。破产合议庭的法官承办普通民商事案件应以普通法官的30%-50%为宜,最大限度调动执行法官和破产法官的执行转破产工作积极性。优化执转破衔接,组建专业化团队。要组建资深立案、执行、破产法官构成的执转破专业化审判团队。由于审判理念和业务知识构成不同,大多数法官都难以对三个业务庭的专业知识有全局的把握。组建执转破团队有利于筛选执转破案件,有利于执转破的衔接,更有利于破产审判的推进。完善对执行法官的启动程序。在执行案件启动之时,将执转破制度告知申请执行人与被执行人,并建议二者之一签署同意书。执行过程中,关注债务人资产情况,及时引导债权人或者债务人通过执转破制度保护自己合法权益,尤其要利用制度促使后顺位债权人提出破产申请。针对移送决定送达程序,建议坚持有限送达的原则。对申请执行人提起破产申请的,被执行人法定代表人或负责人下落不明的,可以只送达给提起破产申请的申请执行人或者债权人代表;对被执行人主动提起破产申请的,可以送达被执行人和已知申请执行人或债权人代表。其他送达程序可在破产审理的过程中完成。为了避免破产法院拒不接受移送案件或者任意裁定不予受理,应当建章立制,要求破产法院对于执行法院移交的案件必须接收,接收后不得为了逃避破产审判的繁重压力,任意裁定不予受理。最后,简化移送审查材料清单。对于符合破产条件的执行案件,移送法院可会同破产法院执行局综合处商定移送的材料,但是应当严格按照《指导意见》的规定进行,不宜扩大移送材料的范围,否则将会增加执行法官的工作负担,降低移送的积极性。

    结语

    建立执行与破产衔接机制,充分发挥破产法律制度消化执行积案、缓解执行难的功能。打通执行程序与破产程序的通道,特别是在观念上有利于破产法思维的普及,切实发挥破产法作为“经济宪法”的积极作用。

    注释

    1、于跃东《对符合破产条件企业法人之执行路径分析》载《山东审判》2015年第5期

    2、王欣新《破产与执行程序的合理衔接与转换》载《破产法论坛(第九辑)》法律出版社2015年版

    3、张晓红《执转破衔接视角下“僵尸企业”的处置之道》载《中国审判》2016年第8期

    4、徐建新、汝明钰《执行程序与破产程序衔接机制的实务探索》载《人民法院报》2015年6月10日第8版

    5、曹守晔、杨悦《执行程序与破产程序的衔接与协调》载《人民司法˙应用》2015年第21期

    6、谭桂秋《执行程序与破产程序衔接机制的理论思考》载《人民法院报》2015年6月10日第8版

    7、李国光《新企业破产法条文释义》人民法院出版社2006年版第66页、邹海林、周泽新《破产法学的新发展》中国社会科学出版社2013年版

    8、王卫国《破产法精义》法律出版社2007年版、李永军、王欣新、邹海林《破产法》中国政法大学出版社2009年版

    9、唐应茂《为什么执行程序处理破产问题?》载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2008年11月第45卷

     10、任建坤《互动共生:执行程序与破产程序的衔接机制研究》载贺荣主编《司法体制改革与民商事法律适用研究—全国法院第26届学术讨论会获奖论文集》)人民法院出版社2015年版

    11、齐明《破产法学:基本原理与立法规范》华中科技大学出版社2013年版、徐根才《破产法实践指南》法律出版社2016年版

     12、张工《无财产可供执行案件结案问题探析》载《执行工作指导》(2009年第1辑)人民法院出版社2009年版

    13、齐树洁、陈洪杰《破产程序与执行程序的冲突及其协调》载厦门大学学报2007年第3期

    14、王柏东、张守国、程立《破产程序与执行程序的博弈与双赢—以破产程序职权主义启动机制的缺位为视角》载王欣新、尹正友《破产法论坛》法律出版社2012年版

    作者:孟村回族自治县人民法院   

    论文独创性声明

    本人郑重声明:所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知,除了文中特别加以标注和致谢的地方外,论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果,特此声明。

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