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司法改革之重磅举措:废级别管辖制并尝试建立有条件的三审终审制——重审、再审的根治研究
来源:中国法治 作者:余秀才 陈金吉  日期:2019/1/22 字体: [大][中][小]

    提要

    笔者依托中国裁判文书网,经实证统计分析,民事案件由基层院直接一审受理的达14183957件,占98.498%,若再考虑调解、撤诉并实际解决纠纷的案件数,则中、高院直接一审受理的案件将不足1%。刑事案件基层院一审受理数为3809942件,占98.062%,中、高院直接一审受理的案件数亦不足2%。行政案件基层院一审受理267840件,占79.217%,中、高院一审受理数超20%的原因是级别管辖依被告之行政级别确定。经综合数据分析,三大诉讼基层院一审受理数累计达18261739件,占98.057%,现行之级别管辖制解决的案件数不足2%,作用和意义甚微。通过统计分析,发现重审和再审裁判文书之审级呈倒金字塔态势,若考虑四级法院机构和法官配比状况,将更加彰显,极大地加重了高院和最高院的负担。级别管辖制和两审终审制系我国1954年9月21日通过的第一部法院组织法所设立,当时主要考虑经济、交通、文化条件和基层院法官的能力和水平等因素,这些现已发生翻天覆地之根本变化。结合诉讼费用交纳办法第21条之规定,指陈民事现行之以标的额确定级别管辖之制度存在无法弥补之硬伤,即当事人可通过虚增诉请之办法提升案件审级,待中、高院立案后,再当庭假意接受法官的劝说,放弃、撤回虚增之诉请,则多预交之诉讼费法院应予退还,还免除“恶意诉讼”之风险,若该办法扩散被广泛使用,必致高院、最高院应接不暇。指陈当事人在民事、行政诉讼中,均仅有原告、被告及第三人之称谓(检察院提起公益诉讼的除外),刑事案件均称被告人,无例外规定,级别管辖制区别对待,涉嫌违反法律面前一律平等原则,涉嫌违宪。当今基层院员额法官已普遍本科以上学历,且硕士、博士众多,已有足够实力审理好那另外不足2%的现由中、高院一审的案件,故级别管辖制已可退出历史舞台,从而全面由基层院一审,真正体现法律面前人人平等。通过分析,两审终审制之核心要义是案件之全面、实质两审并全面保障当事人的一次上诉权。现行制度用发回重审之办法纠正一审程序和实体错误,破坏了两审终审制,且现行两审终审制在特定情况下(如二审改判)涉嫌剥夺当事人之上诉权,致生申诉、再审、信访。程序应具不可逆性,笔者据此提出有条件之三审终审制,名为三审,实为两审,旨在真正确保案件全面实质两审并保障当事人实质享有一次上诉权,从而破解重审和再审难题。

    关键词:级别管辖制;两审终审制;发回重审制;再审制;有条件的三审终审制;

    (全文共10615字)

    主要创新观点:

    1、经统计分析,民事案件基层院直接一审受理14183957件,占98.498%,若再考虑调解、撤诉并实际解决了纠纷的案件数,则中、高院直接一审受理的将不足1%。刑事案件基层院一审受理数为3809942件,占98.062%,中、高院直接一审受理的亦不足2%。行政案件基层院一审受理267840件,占79.217%,中、高院一审受理数超20%的原因是级别管辖依被告之行政级别确定。经综合数据分析,三大诉讼基层院一审累计受理数18261739件,占98.057%,指陈现行之级别管辖制解决的案件数不足2%,作用和意义甚微。

    2、通过统计分析,指陈重审和再审案件数之审级呈倒金字塔态势,若再考虑四级法院机构和法官之配比状况,将使倒金字塔状更加彰显,极大地加重了高院和最高院的负担。

    3、指陈我国上世纪五十年代设置级别管辖制和两审终审制,主要考虑经济、交通、文化条件和基层院法官的能力和水平等问题,而这些现已翻天覆地,致当事人上诉、申诉条件便利且负担得起,致此方面诉求增多。

    4、占案件总数八成以上的民事案件基本以标的额确定级别管辖,结合诉讼费用交纳办法第21条之规定,指陈该制度存在无法弥补之硬伤,即当事人可通过虚增诉请之办法提升案件审级,待中、高院立案后,再当庭假意接受法官劝说,放弃、撤回虚增之诉请,则多预交之诉讼费用法院应予退回,还免担“恶意诉讼”之风险,若该办法扩散被广泛使用,必致高院、最高院应接不暇。

    5、指陈当事人在民事、行政诉讼中,均仅有原告、被告及第三人之称谓(检察院提起公益诉讼的除外),刑事案件均称被告人,无例外规定,级别管辖制区别对待,涉嫌违反法律面前一律平等原则,涉嫌违宪。

    6、指陈当今基层院员额法官已普遍本科以上学历,且硕士、博士众多,已有足够实力、经验和水平审理好另外那不足2%的现由中、高院一审的案件,实在不行可抽调中院辖区内精英法官集中管辖审理之,并可对该部分法官待遇高配,从而彻底废除级别管辖制,所有案件均由基层院一审,真正体现法律面前人人平等。

    7、指陈两审终审制之核心要义是案件之全面、实质两审并全面保障当事人的一次上诉权。现行制度用发回重审之办法纠正一审程序和实体错误,破坏了两审终审制,且现行两审终审制在特定情况下(如二审改判)涉嫌剥夺当事人之上诉权,致生申诉、再审、信访。程序应具不可逆性,笔者据此提出有条件之三审终审制,名为三审,实为两审,旨在真正确保案件实质两审并实质保障当事人享有一次上诉权,从而破解重审和再审难题。

    8、提出可建立繁简分流的终审制,重点推广简案一审终审制,即充分利用民诉法第13条之当事人可放弃诉讼权利之原则,征得当事人同意放弃上诉权后,实行一审终审。

    9、本文涉法理、法史、民诉、刑诉、行诉等多法律部门,更涉司法改革,是综合性论文。本文立足现实、想法大胆、观点新颖,具改革创新之突破精神。

    以下正文:

    一、级别管辖及重审、再审的裁判文书统计分析

    (一)级别管辖的裁判文书统计

    1、民事一审受理统计。

    (1)笔者于2018年6月12日15时登陆中国裁判文书网,输入民事案件+一审/二审+判决书检索,获图表1、2数据。

    图表1:民事一审判决审级统计

    (2)笔者于2018年6月12日17时登陆中国裁判文书网,输入民事案件+二审+裁定书+撤回上诉检索,获图表3数据(该数据或含管辖异议、不受理、驳起诉上诉的撤回上诉案件,但同样未含二审调解数,相信偏差拆抵后,足以保证该数据之可用性)。

    图表2:民事二审判决审级统计

    图表3:民事二审裁定准撤上诉的审级统计

    (3)数据汇总。中院二审的,属基层院一审,依此类推。故将图表2、3数据还原为一审数据,获图表4数据。 该数据尚未考虑基层院一审调解、撤诉并实际解决纠纷之案件数。

    图表4:民事案件一审受理级别管辖统计汇总

    2、刑事一审受理统计分析。

    (1)笔者于2018年6月12日16时登陆中国裁判文书网,输入刑事案件+一审/二审+判决书/裁定书+维持原判检索,获图表5、6、7数据。

    图表5:刑事一审判决审级统计

    (2)数据汇总。中院二审的属基层院一审,依此类推。故将图表5、6、7中的数据还原为一审数据,获图表8数据。

    图表6:刑事二审判决审级统计

    图表7:刑事二审裁定驳回上诉审级统计

    3、行政一审受理统计分析。

    (1)笔者于2018年6月12日21时登陆中国裁判文书网,输入行政案件+一审/二审+判决书/裁定书+撤回上诉检索,获图表9、10、11数据。

    图表8:刑案一审受理级别管辖统计汇总

    图表9:行政一审判决审级统计

    图表10:行政案件二审判决审级统计

    图表11:行政案件二审裁定准予撤回上诉审级统计

    图表12:行政一审受理级别管辖统计汇总

    图表13:三大诉讼案件一审受理级别管辖汇总

    图表14:三大诉讼案件一审受理级别管辖对照表

    图表15:三大诉讼案件在各级法院一审受理数中的比例

    4、三大诉讼案件一审级别管辖数据汇总。

    汇总后获图表13、14、15数据。从图表15数据看,民事占比近八成,若再考虑基层院民事一审平均50%以上的调撤率,则基层院民事的占比将超九成。

    (二)涉发回重审的判决书统计与分析

    1、民事涉重审判决书统计。

    笔者于2018年6月12日22时登陆中国裁判文书网,输入民事案件+判决书+发回重审检索,获图表15、16数据。

    图表16:涉重审民事案件判决书级别管辖统计表

    图表17:涉重审民事案件判决书适用程序统计

    2、刑事案件涉重审判决书统计。

    笔者于2018年6月12日22时登陆中国裁判文书网,输入刑事案件+判决书+发回重审检索,获图表18、19数据。

    图表18:涉重审刑事案件判决书级别管辖统计表

    图表19:涉重审刑事案件判决书适用程序统计

    3、行政案件涉重审判决书统计。

    笔者于2018年6月12日22时登陆中国裁判文书网,输入行政案件+判决书+发回重审检索,获图表20、21数据。

    图表20:涉重审行政案件判决书级别管辖统计表

    图表21:涉重审行政案件判决书适用程序统计

    4、数据分析。

    (1)刑案基层院占64.83%,用一审程序占68.05%,之所以呈此态势,最主因是2012年新修改的刑诉法第226条不仅沿袭了1979年刑诉法第137条及1997年刑诉法第190条确定上诉不加刑原则,还进一步规定了重审不加刑。故重审一般比原判轻,对被告人有利,致上诉率下降。

    (2)民案中院占91.34%,用二审程序占92.36%,两者基本重合。表明重审多发生在由基层院一审的案件中,因争议大,上诉率高。

    (3)行案中院占78.99%,用二审程序占94.96%,二者相差较大,但基本与图表12所示之一审级别受理情况吻合。更表明争议较大,上诉率高。

    (三)涉再审裁判文书统计与分析

    1、民事案件涉再裁判文决书统计。

    笔者于2018年6月12日22时登陆中国裁判文书网,输入民事案件+判决书/裁定书+再审/再审审查与审判监督程序检索,获图表22、23数据。

    图表22:民事涉再审判决书级别管辖统计

    2、刑事案件涉再审裁判文书统计。

    笔者于2018年6月12日22时登陆中国裁判文书网,输入刑事案件+判决书/裁定书+再审/再审审查与审判监督程序检索,获图表24、25数据。

    图表23:民事涉再审裁定书级别管辖统计

    图表24:刑事涉再审判决书级别管辖统计

    图表25:刑事涉再审裁定书级别管辖统计

    图表26:行政涉再审判决书级别管辖统计

    3、行政案件涉再审裁判文书统计。

    笔者于2018年6月12日22时登陆中国裁判文书网,输入行政案件+判决书/裁定书+再审/再审审查与审判监督程序检索,获图表26、27数据。

    图表27:行政涉再审裁定书级别管辖统计

    4、数据汇总与分析。

    (1)数据汇总获图表28、29数据。

图表28:三大诉讼涉再审判决书级别管辖统计

    (2)数据分析。仅从案件数看,再审的级别管辖已严重呈倒金字塔状,如再考虑四级法院的机构数及法官数,计算出人均案件数,则倒金字塔态势将更加彰显。

图表29:三大诉讼涉再审裁定书级别管辖统计

    二、设置级别管辖制的原因及其存在的缺陷

    (一)设置级别管辖制的原因

    1、设置级别管辖的相关规定。

    (1)级别管辖制,我国1954年9月21日通过的法院组织法首设之。在第18~19条、第22条、第25条和第30条分别规定了四级法院的受案范围和审理范围。1979年7月1日通过的法院组织法,在第21~22条、第25条、第28条、第32条沿袭之。后经1986年和2006年两次修改,但内容无大变化。

    (2)1982年3月8日通过的民诉法(试行),在第16~19条分别规定了四级法院各自的一审受案范围。1991年4月9日通过的民诉法,在条18~21条基本沿袭之,只略调中院一审受案范围;后经2007年、2012年和2017年三次修改,均沿袭之。

    (3)我国1979年7月1日通过的刑诉法,在第14~17条分别规定了四级法院各自的一审受案范围。后经1996年和2012年两次修改,均在第19~22条基本沿袭之,只略调中院一审受案范围。

    (4)我国1989年4月4日通过的行诉法,在第13~16条分别规定了四级法院各自的一审受案范围。后经2014年和2017年两次修改,均沿袭之,只略调中院一审受案范围。

    2、设置级别管辖制度的原因分析。

    (1)法院组织法方面。从1954年第一部法院组织法起,对中、高院,就仅规定“法律、法令规定由它管辖的第一审案件”及“下级法院移送的第一审案件”,具体为何,笔者未查到。对最高院,仅规定“法律、法令规定由它管辖的和它认为应由己审判的第一审案件”,笔者亦未查到具体规定,只查到建国至今,真正由最高院直接受理的一审案件,只有“四人帮”案件。

    (2)考察三大诉讼法,发现由中级以上法院一审受理的案件,主要有两大特点:第一是难度较大或案件专业性较强;第二是影响力较大。关于第一点,应属立法机关认为基层院法官的水平和法学素养不足,为确保案件质量而设。关于第二点,应属压力太大,担心基层院法官及院、庭长行政职级太低,特别是行政案件,若全部案件均由基层院一审且行政机关负责人出庭,可能一个科员法官要直面一个厅局级以上的行政官员,职级不对等,亦有平衡行政机关心理之因素,担心基层院扛不住而设。

    (二)民事级别管辖之缺陷:以标的额分级之硬伤

    1、民商事案件确定级别管辖的依据。

    (1)笔者能查到的最早关于确定级别管辖的依据,是最高院法发〔1997〕14号《关于调整部分高院一审经济纠纷案件争议金额管辖标准的通知》。此后,最高院分别于1999年4月9日法发〔1999〕11号、1999年8月(《经最高院批准各高院辖区内各法院受理第一审民事、经济纠纷案件级别管辖标准》)、2008年2月3日法发[2008]10号、2008年3月31日(《全国各省、区、市高院和中院管辖第一审民商事案件标准》)、2015年4月30日法发[2015]7号多次下通知,对级别管辖的金额进行调整。

    (2)从这些通知看,标的额几乎成民商案件定管辖之唯一依据。特别是最高院2017年12月7日法[2017]359号《关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准以及归口办理有关问题的通知》下发后,涉外案件也基本以标的额定管辖。

    2、诉讼费用交纳办法的相关规定。

    国务院2006年12月8日通过了《诉讼费用交纳办法》,依第21条之规定,在诉讼中,当事人增诉请额的,按增后之诉请额计算补交诉讼费,在法庭调查终结前减诉请额的,按减后的诉请额计算退还。

    3、以标的额确定级别管辖之硬伤。

    对任一民商事案件,都可找N个理由,如天价违约金、赔偿损失(特别是精神损失),将诉请额提升至中、高院立案标准,获立案。法庭上,法官一般会风险提示、提醒、释明、劝说原告放弃、撤回不合理诉求,原告借坡下驴、顺势为之,不仅可顺利退还诉讼费,给法官个面子、人情,还将“恶意诉讼”之风险化解于无形。特别是劳动争议,仲裁免费,诉讼费仅10元,根本无须撤回请求额。此即以标的额确定级别管辖之硬伤。笔者认为,在现有法律框架下无解。

    现之所以未大量出现,系因民众尚未想到,但并不代表该漏洞不存。如图表15数据所示,民事一审总案件数超1400万件,占全部一审案件近八成,若算上被基层院调撤的,将更多,是绝对之大头。若不及时于未亡羊前补牢,后果堪忧。

    (三)刑事级别管辖之缺陷

    从图表8统计的数据看,中、高院一审直接受理的案件累计仅占1.938%。为不到2%的案件设置并保留一项制度,作用和意义甚微,反而还加大中院特别是高院的负担,得不偿失。

    (四)行政级别管辖之缺陷

    1、一审由中院受理的规定。

    依行诉法第15条之规定,中院直接一审受理的案件有:对国务院部门或县级以上地方政府所作的行政行为起诉的、海关处理的、本辖区内重大、复杂的案件由中院管辖。

    2、行政诉讼案件程序空转的影响。

    行政诉讼,主要是审查行政行为的合法性,行政机关该如何作为属行政权,为尊重之,不能直接判决行政机关如何做,只能维持(以驳诉请的方式)、撤销、判决履行、确认违法,仅处罚类可变更。而行诉案件息诉服判率较低,原告常用尽救济途径(含申请再审),到头来发现只解决被诉行政行为的合法性问题,对原告自身关注的民事权益问题未获实际解决,致一审、二审、再审程序空转。这极大地削弱了级别管辖之作用与意义。

    3、倒金字塔态势严重。

    正常诉讼案件还不明显,图表26、27数据看,在再审中,完全呈倒金字塔态势,极大地加重了高院及最高院的负担,其根源在一审级别高。

    (五)经济、交通、文化条件的改善使诉求剧增

    1、经济、交通条件极大改善。

    当今之经济、交通条件,基本使任一当事人能在24小时内赶到基层院甚至中、高院所在地,且能负担得起交通费。经济、交通条件对上诉诉求的限制已荡然无存。

    2、民众文化素质、法律意识极大提高。

    近年来,各地各级法院的案件数都呈暴增趋势,年平均增幅均超过15%,这与民众文化素质、法律意识的极大提高密切相关,与上世纪五十年代相比有天壤之别。

    3、律师代理逐渐普及。

    现任一案件,均可找到律师,虽会增成本,却极大方便了当事人。

    综上,如今之当事人,只要不服,就会用尽救济途径,这无疑剧增上诉、申诉诉求。使中、高院及最高院难受,这也是近20年来最高院多次调整民商案件级别管辖标的额之首因,但不治本。

    (六)严重缺陷:违反法律面前人人平等原则

    1、法律面前一律平等原则来之不易,应珍惜之。

    依《史记·商君列传》,我国早在商鞅变法时就曾确立“王子犯法,与庶民同罪”之原则,然“礼不下庶人,刑不上大夫”、“八议制度”、“赎刑制度”的特权却严重削弱其之作用与意义,故封建体制下的平等乃欺骗民众之噱头尔。1912年3月11日公布的《临时约法》,第一次以宪法形式确立之,然三座大山压迫下的中国人民,却根本不可能真正享受之。1949年9月29日通过的共同纲领,在第9条正式确立了“我国境内各民族,均有平等的权利和义务”之原则,为平等之雏形。1954年9月20日通过的我国第一部宪法,除在第3条沿袭共同纲领第9条的规定外,在第85条第一次正式确立了我国公民在法律上一律平等之原则。后1975年和1978年宪法却删除了。1982年宪法才在第33条重新确立之,此后多次修宪,虽不动如山,但贯彻效果不理想。

    2、公民在法律面前一律平等的含义。

    该原则又称法律面前人人平等,是指人人平等地享有并承担法律规定之权利、义务,不许任何人有超越法律之特权。即要求对一切公民,不分种族、民族、性别、宗教信仰、家庭出身、财产状况、教育程度、居住年限及政治、经济、社会地位,在适用法律上一律平等。

    3、级别管辖制违反法律面前一律平等原则。

    (1)任何自然人、法人、机关、团体和组织,其一旦参与三大诉讼,都仅有唯一法律地位——当事人。民诉法规定在第5章第1节,行诉法规定在第4章,称谓上,两大诉讼中一审均称原告(检察院称公益诉讼起诉人,这有争议)、被告和第三人;刑诉法规定在侦查、审查起诉阶段称“犯罪嫌疑人”,在审判阶段称“被告人”,在执行阶段称“罪犯”。无例外。

    (2)民诉中当事人地位平等已是共识,设原告甲,分别诉乙丙丁,因标的额不同,分别由基层院和中、高院一审,在三案中,甲分别与乙丙丁之诉讼地位平等,但若三案一并看,平等呼?故对不同的被告或被告人,适用级别管辖,使部分当事人获特别对待,有法律、法院为有钱人设特权之嫌,违法律面前一律平等原则,涉嫌违宪。

    三、两审终审制的核心要义及存在的缺陷

    (一)设立两审终审制的原因分析

    1、两审终审制的沿革。

    (1)传统观点认为,两审终审制,即一案经两级法院审理即告终结之制度。我国在1954年法院组织法第11条首次确立之。此后制定修改的法院组织法和三大诉讼法,均沿袭之。

    (2)第一个突破。最高院2011年3月17日作出法[2011]129号《关于部分基层法院开展小额速裁试点工作的指导意见》的通知,依其中第三.3条之规定,异议不成立的案件变为一审终审。

    (3)第二个突破。2012年新修改的民诉法,在第162条新增规定,基层院审理小额诉讼案件,一审终审。

    2、设置两审终审制的原因分析。

    (1)经济的原因。上世纪50年代,经长期战乱,刚推翻三座大山的新中国一穷二白,经济、能源、交通、依食住行等各方面条件极差,广大群众挣扎在温饱线下,农民别说是到地级市、省城,到县城都极难。故当时一些案件审判权甚至下放由县级以下政府或机构行使,如1950年的婚姻法(至1980年新婚姻法出台时失效)第17条第2款就规定,离婚由区政府处理,只有区政府调解无效时才报县级法院处理。再如1951年的《惩治反革命条例》(至1987年11月24日宣布失效)第20条规定,犯本条例之罪者,在军事管制时期内由各地军区司令部、军事管制委员会或剿匪指挥机关所组织之军事法庭审判。故设置两审终审制乃不得已而为之,民众实在负担不起。

    (2)法官及民众法律素养、文化水平的原因。当时的法官,经法学学习者少,多为军转干部,法律水平不高,上诉与否区别不大。民众的文化水平亦极低,多为文盲,连出远门都怕,更勿论表达诉求,故上诉诉求少。

    (3)经济纠纷较少,案件相对简单。当时大家都穷,争议的纠纷可能就是些鸡毛蒜皮的小事,相比高昂的交通、诉讼成本,过多的审级设置不符经济原则。

    (4)民众归心下治安相对较好。我党领导的解放战争胜利建立新中国后,极大地改善了民众之经济、政治和社会地位,极受民众拥护,万众归心,故民众易接受政府及法院的处理,上诉诉求少。

    (二)两审终审制的核心要义:全面实质两审并保障一次上诉权

    1、相关法律规定。

    (1)依民诉法第170条第1款第4项及行诉法第89条第1款第4项之规定,漏当事人或违法缺席判决的,应发回重审。

    (2)我国三大诉讼法均规定基本事实认定不清的,发回重审。

    (3)刑诉法第227条规定了5种严重违反程序的情形应发回重审,其中前4种与2015年最高院关于适用民诉法的解释(以下简称2015年民诉解释)第325条之规定相同:审判组织之组成不合法的、应回避之审判人员未回避的、无诉讼行为能力人未经法定代理人代理的、违法剥夺当事人之辩论权的。

    (4)2015年民诉解释第326条规定,漏诉请且二审调解无效的;第327条规定,漏当事人且二审调解无效的;第329条规定,一审判不离,二审认为应准离婚且对子女抚养及财产分割调解无效,双方又不愿由二审直接裁判的;均发回重审。

    2、探寻两审终审制的真谛(上):全面实质两审。

    为何一审重大程序违法要无条件发回重审?为何基本事实不清要发回?根本原因在于二审直接裁判可能致之只受过一次公正审判,而非两次。故应认定两审终审制要求两级法院的审判都应全面、实质、公平、公正地进行,确保当事人、基本事实、诉请均受过两次公正对待。

    3、探寻两审终审制的真谛(下):确保一次上诉权。

    为何漏诉请和当事人、二审增独立诉请或反诉且调解不成的要让其另诉、二审认为应准离婚且对子女抚养或财产分割调解无效的要发回重审?只因若二审直接追加被漏当事人,直接对增加诉求或反诉审判,直接对离婚之子女抚养及财产分割进行审判,则变二审终审为一审终审,剥夺其上诉权。

    (三)现行两审终审制可能剥夺当事人的上诉权

    1、原告或无上诉之必要。

    若一审全部或大部支持原告诉请,其已达诉讼目的,无上诉必要。

    2、被告和第三人或无上诉之必要。

    若一审全部或大部分未判被告或第三人担责,致被告及第三人可接受时,其已无上诉必要。

    3、二审改判致想上诉时已无权。

    (1)对前述无必要上诉之原告,若被告上诉,致二审大部驳回甚至全驳其诉请,使其权益减损时,其当然想上诉,但已无权,申请再审应运而生。

    (2)对前述无必要上诉之被告及第三人,若原告不服上诉,致二审改判加重其责任时,其难以接受当然想上诉,但已同样无权,致生申请再审。

    (3)前两种情形,现两审终审制表面上均给过其上诉权,但实则剥夺之,违反实质保障一次上诉权之核心要义。

    4、二审改判乏监督。

    现两审终审制下,对一审裁判的恰当性,可经二审改判监督,但二审改判的恰当却乏正常之监督程序,其一定恰当吗?未必,否则就不会有再审改判之例了。而通过再审改判监督,对法官而言属错案,依现行之终身负责制,对其后果太重,使其压力山大,不利于其行使审判权并保护之。

    综上,现两审终审制有缺陷,笔者不敢说此系致再审之根本原因,但影响重大。

    (四)重审制度对两审终审制的破坏

    1、多次发回重审的危害。

    笔者从网上查到,杨木申、胡永龙强奸罪案,1999年12月至2006年4月30日期间,经唐县法院审理,被保定中院七次发回,最后二人被判无罪。网上报料的多次发回重审的民商事、行政案件亦多。

    2、规制多次发回之措施渐完善。

    最高院于2002年4月15日作出法释[2002]24号《关于法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》,在第1条明定发回重审以1次为限,在第2条明定指令再审亦以1次为限,但2007年修改的民诉法却未确立之,直到2012年修改的民诉法,才在第170条第2款确立重审一次为限制,但对指令再审次数至今未规定。刑诉方面,直到2012年修改刑诉法时,才在第225条第2款明定发回重审以1次为限。行诉方面,直到2014年修改时,才在第89条第2款确立发回重审以1次为限之制度。

    3、违反两审终审制。

    为实现全面实质两审而发回重审,致使部分诉请及多数当事人参与了两次以上甚至四次实质审判,从而违反两审终审制。

    (五)再审对两审终审制的破坏

    1、多次申请再审的麻烦。

    当事人一般会向原审法院申请再审,被驳回后向上级、上上级法院申请,被驳回后再向检察院申请,甚至向政法委、纪委申诉信访,致使一个案件会给多级法院和多个机关造成麻烦。

    2、多次启动再审程序的麻烦。
 
    笔者在网上亦查到有多次启动再审程序的案件。

    3、实质破坏两审终审制。

    依三大诉讼法的相关规定,法院审查再审申请,应组成合议庭,尽管可书面审,但同样要对全案实质审查,上级法院、检察院审查时还可能调卷。这致同一案件经多个机关、多级法院之实质审查,如最终启动再审程序实体审理,则对案件的全面审理更多于两次。

    四、破解之重磅举措(上):废级别管辖制

    (一)中、高院一审的案件难度实质与其他案件差异不大

    1、刑事方面。

    (1)中院一审的案件主要有涉国安和涉恐案件及可能判无期和死刑的案件,这是从案由和量刑上划分,本身不代表案件审理难度,其难度可能低于其他案件,故基层法官完全有能力审判之。废除级别管辖制后,高院已不用再直接审理死刑案,故已排除既是运动员又是裁判员之弊端,如欲体现对生命的尊重慎待死刑案,可确立由高院和最高院双重死刑复核之制度。

    (2)案件总量不到2%。基层院法官能审理好其他超过98%的案件,没理由审不好这不到2%案件。

    (3)中院二审和直接一审受理一样可对案件进行审理,本身就是监督。

    2、民事方面。

    (1)级别管辖更多以标的额划分,存在无法弥补之硬伤,若笔者所述之方法被广泛采用,将使中、高院甚至最高院应接不暇,剧增负担。

    (2)标的额大并不必致难审,故基层院法官完全有能力审理之。

    (3)中、高院直接一审受理的不到2%,基层法官经大量案件锤炼,相信已可胜任。

    3、行政方面。

    一些案件虽有专业性,受传统“门当户对”观念的影响,更多考虑对被告——行政机关的尊重,本身并不代表案件难度。唯一需考虑者是行政机关对基层院的影响,这完全可用正在试点的异地管辖制或交叉、集中管辖制解决。

    (二)基层院法官素质已足以胜任全部案件由基层院一审

    笔者虽无大数据统计,但亦基本了解,在当今十几万基层员额法官中,90%属本科以上学历,甚至硕士、博士一抓一大把,站在巨人的肩膀上,相比上世纪50年代的法官水平、能力和法学素养,已有质的飞跃,甚至不少法官如穿越回到当年,在最高院任职都绰绰有余。故设置该制度时“基层法官能力不足”之担心已不存在。

    考虑到全国各基层法官能力参差不齐,如对全面下放有顾虑,可在各中院辖区内选择一两个法院,抽调精英法官集中审理之,对这些法官可实行待遇高配。

    (三)实质体现法律面前一律平等

    所有案件均由基层院一审,使其真正成为平等之当事人,受平等对待,体现法律面前一律平等之真谛。

    五、破解之重磅举措(下):尝试建立有条件的三审终审制

    (一)破解发回重审(上):二审直接纠正一审重大程序问题

    1、一审有重大程序问题案件已较少。

    经几十年之司法实践,基层院对程序问题已足够重视,重大程序问题案件已非常稀少。

    2、二审直接纠正。

    若真出现一审重大程序问题案件,可将之视为重大疑难案件,等同于中院认为应由己审之案件,分两种情况处理:

    (1)依民诉法第13条之规定,当事人在法律许可范围内可处分己之实体权和诉权,上诉权属诉权。故可问双方当事人是否同意由中院直接纠正程序问题并审理,并告知该同意之后果涉及放弃上诉权,让其签署同意书,然后直接审理并裁判即可。

    (2)若不同意,则中院仍直接适用二审程序进行审理,当事人对原基层院程序问题产生影响的部分或中院另行查明的事实所涉部分不服的,可再上诉至高院;基层院程序问题对其权益无影响的部分诉请或当事人,则无权再上诉。

    (3)另一种建议,可直接提审,变二审为一审,适用一审程序审理,当事人不服的均可上诉。

    刑事、行政案件亦同。

    (二)破解发回重审(中):离婚纠纷直接审

    1、一审判不离上诉的极少。

    司法实务中,一审判不离,上诉之案件本就极少,只因一审判决生效6个月后又可再诉,且基本能获判离,上诉无疑自延时,故上诉极少。

    2、二审认为应准离婚之案件极少。

    3、二审直接审。

    若真有此类案件,同样二审可问双方是否同意二审直接判,操作程序如前,若同意则直接裁判;若不同意亦直接裁判,双方对子女抚养和财产分割问题不服或被告对准离不服的,可再上诉。

    (三)破解发回重审(下):增诉求、反诉、漏当事人及诉请的直接审

    1、同样问双方是否愿意二审直接审。程序如前。

    2、直接审、直接判。

    双方对新增诉求、反诉及遗漏诉求部分的裁判不服的,均可上诉。被遗漏的当事人若对被判担责不服的,其可单独上诉。

    (四)破解再审(上):对改判不服的可上诉

    1、一审原告可上诉的条件。

    二审改判减损原告权益的,对减损部分可上诉;但若一审仅支持其部分诉请,其已上诉要求全部支持的除外。因其已行使过一次上诉权。

    2、一审被告及第三人可上诉的条件。

    二审改判增加被告及第三人责任的,其对增加部分可上诉;但若一审判其承担部分责任,其已上诉要求全部免责的除外。

    3、这样设置的好处。

    (1)通过这样设置,可充分、实质保证当事人均行使过一次上诉权。

    (2)可使二审法官的改判获有效监督,且责任不大,减其压力,有益法官身心健康。

    (五)破解再审(下):对二审维持部分可直接申请复核

    当事人对二审维持部分不服的,可直接向高院申请复核,复核期间,不影响二审裁判的生效和执行。若高院认为二审裁判不当的,可在直接裁定终止执行的同时,直接书面审查后予以改判,不再发回重审或提审。

    (六)笔者设计的有条件的三审终审制之内核

    笔者认为,程序应具不逆性,故在设计时,始终遵循全面实质两审及保障一次上诉权之原则,并保障程序一直向前之顺畅性,旨在弥补两审终审制之缺陷。在笔者设计的制度下,对任何案件的实质审理及任何当事人行使的上诉权均不会超两次,真正体现两审终审制之核心要义。故名为三审,实为两审,未构成对两审终审制的颠覆和破坏,乃有益补充尔。

    六、建立繁简分流的不同终审制:重点推广简案一审终审制

    (一)建立简案一审终审制

    笔者认为,现民诉法162规定的小额案件一审终审制还不够大胆,可充分利用民诉法第13条当事人可放弃诉讼权利之原则,在一审中广泛征求其意见,经双方同意并放弃上诉权的,实行一审终审,将大量简单案件全面了断在基层院。甚至可含普通程序案件,亦可单方同意放弃,对方不同意的可上诉。

    (二)建立一审终审复核制

    可参照最高院2011年3月17日法[2011]129号《关于部分基层院开展小额速裁试点工作的指导意见》的通知的做法,当事人对一审终审的判决不服的,可申请复核,基层院指定其他法官或合议庭复核,复核不成立的裁定驳回,复核成立的,经法官专业会议或审委会讨论后,若有程序问题则重新开庭,若无则直接改判。但复核以一次为限。

    (三)建立当事人选择法官制

    由基层将员额法官的基本情况、办案履历等予以公示,允许当事人立案后协议选择自己信任的法官一审终审,以建立服务型法院。为免大量案件集中于某一法官身上,可分类型限制当事人可选人选,从而提高当事人对裁判的可接受性。当事人不选择的,由法院指定,当庭问双方是否放弃上诉权并记入笔录。

    (四)建立当事人对承办法官的满意度投票制并公示

    研发手机APP,让当事人立案后注册实名账号,在手机上即可对承办法官的办案满意度进行投票并接受送达,其中对投一般及不满意的,要附理由,由法院指定专人对理由进行审查。再将投票结果公示,一方面作为法官考核的依据,另一方面作为当事人选择法官的参考。以建立智慧型法院。

    总结:法律人对法律所持之怀疑态度,是法律进步之动力和源泉,若法律人都不敢怀疑法律的正确性并提出修改和完善意见的话,应期待谁去为立法、修法建言献策?故怀疑法律的正确性、恰当性,是法律人义不容辞的责任和义务!正因笔者对级别管辖及重审、再审制度的恰当性生疑,始萌研究动意,引出本文。笔者似乎理顺了一些诉讼制度的立法问题,却引出更多问题。然终因水平和能力有限,不足之处在所难免,笔者注定只是抛砖者,期待高层能者尽快决策完善之。

    论文独创性声明

    本人郑重声明:所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知,除了文中特别加以标注和致谢的地方外,论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果,特此声明。

    作者简介:

    余秀才(余典岳系笔名),男,1979年生,汉族,2006年毕业于云南大学法学系(夜大高起本),2007年考入云南省元阳法院,2008年取得司法考试C证,2011年取得司法考试A证。2012年9月被任命为元阳法院民一庭庭长,2013年9月起兼负责行政案件审判,2015年7月被任命为审委会委员,2017年11月被任命为行政庭庭长。主要研究成果:《论超过诉讼时效债权的再救济》在2010年12月云南省法官协会及云南省律师协会共同举办的“首届法治论坛”被评为优秀论文;《论法律文书公开的基本前提——可阅读性》在2012年4月最高人民法院司法改革办公室和人民法院出版社共同举办的“长安杯”司法公开理论研究中被评为优秀奖;2017年撰写的《物权法暨行政诉讼法适用研究之不动产异议登记制度研究》获第29届学术讨论会三等奖;代表作《大陆法系时效通论》(二万余字)。

    陈金吉(陈绘吉系笔名),女,1981年生,汉族,2004年毕业于昆明医学院,同年通过“大学生支边”招录到云南省绿春县卫生局后被分配到该县骑马坝乡卫生院工作,2006年被任命为该院副院长,2008年调任绿春县戈奎乡卫生院院长,2010年调入绿春县卫生局工作,2017年因机构改革,调入绿春县人力资源的社会保障局新农村合作医疗科工作。

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